EL CONTROL DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACION PRIVADA DEL DERECHO COLOMBIANO

Publicado en por minerva

 

UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

 

FACULTAD DE DERECHO

 

 

 

 

LÍNEA DE INVESTIGACIÓN:

 CONTRATACION PRIVADA

 

 

 

 

-Anteproyecto de Investigación-

 EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACION  PRIVADA DEL DERECHO COLOMBIANO

 

 

 

gloria Beatriz serna González

Investigadora

 

 

 

 

 

 

Medellín, junio de 2010

 

PRESENTACION

 

 

Las revoluciones industrial y francesa que se dieron durante los siglos XVI al XIX implantaron un esquema económico liberal, donde el contrato o la relación jurídica privada se reconoció como  el centro de toda actividad económica. Esta relación jurídica privada tiene como pieza fundamental el principio de la libertad contractual.

 

Consecuentemente el sistema liberal así surgido detonó un movimiento codificador en todo el continente europeo que tiene su origen en Francia con el Code Napoleón de 1804, donde se plasmó el modelo de contratación clásica en la que se inspiraron la mayoría de los códigos europeos y latinoamericanos.

 

En el Code Napoleón de 1804 se consagraron, entre otros, el principio de la libertad contractual (luego definido como autonomía de la voluntad) para crear compromisos jurídicos obligatorios y, dentro de ciertos límites, para revocarlos. [1]

El Code Civil de 1804 es una producción de juristas franceses, basada en sólidos fundamentos filosóficos de la Europa del siglo XVIII y de la Francia posrevolucionaria.

De Europa, la codificación pasó a los países americanos a medida que éstos adquirieron su independencia, y los principales códigos europeos sirvieron de base a los países centro y suramericanos, gran parte de cuyos códigos se halla aún vigente.

De manera análoga ocurrió en Colombia, el Código Civil Chileno de 1855 creado por Don Andrés Bello, posteriormente adaptado a la legislación estatal de algunos de los Estados Unidos de Colombia, y finalmente promulgado como Código Civil de la Nación por medio de las leyes 57 y 153 de 1887.

El Código Civil de Don Andrés Bello estuvo basado en un ideario filosófico y político del liberalismo revolucionario con algunas modificaciones moderadoras del individualismo radical del Code Napoleón, “en lugar de las cuales introdujo soluciones más `humanistas`, el espíritu del sistema civil que resultó conserva, in nuce, la misma esencia liberal de la época en que vivió su autor…”[2]

Dentro de los principios básicos del liberalismo encontramos que el individuo es la fuente sus propios valores  y el proceso de intercambio entre los individuos se encuentra regido por la igualdad y la libertad  de las partes contratantes. Es por ello que el conjunto de normas que consagran los códigos modernos en materia contractual tienen en su gran mayoría un carácter dispositivo a merced de la voluntad de los particulares, fundado en el principio de la igualdad de las partes contratantes.

Las partes son los garantes de sus propios intereses, crean derecho y se constituyen en legisladores  de sus relaciones privadas, por lo cual mediante el consentimiento, dan lugar a la contratación, quedando vinculados sin lugar a modificaciones unilaterales.

Es opinión común de diferentes autores en la literatura jurídica privada que las raíces de la teoría general del contrato tiene su origen en las doctrinas del liberalismo y es así como desarrollan el principio de la autonomía privada en el individualismo racionalista que se constituye en la base del ideario liberal.[3]

El contrato fue considerado pues como el fruto  del libre acuerdo entre los contratantes, no obstante a finales del siglo XIX el liberalismo clásico entró en decadencia, surgiendo una visión crítica al equilibrio contractual, pues se argumentaba  que la hipotética y teórica libertad entre los contratantes estaba desconectada de la realidad económica y se constituía más bien en una ficción.

Y es así como se propugna por la socialización del derecho privado. El concepto de “función social” nace de la teoría de León Duguit a principios del siglo XX, pues según él los cambios en la percepción de la sociedad y el individuo al interior de ella, había hecho repensar algunos conceptos fundamentales del Derecho napoleónico, como el del derecho subjetivo.

Se habla entonces de la función social de la autonomía privada  como criterio para determinar cuáles, entre los actos privados, serán reconocidos y dotados de efectos por el Derecho, aunque en el sentir de algunos esta teoría ha fallado, pues la función social más que fijar contenidos que interesen a la sociedad,  impone límites al libre ejercicio del poder de autorregulación privada, mediante un intervencionismo de Estado lo que según algunos lleva a “la muerte del contrato” Y se van introduciendo límites a la autonomía negocial en conceptos clásicos como el orden público, la buena fe, las buenas costumbres y ciertas reglas de interpretación.

En este trabajo de investigación abordará  conceptos como la autonomía privada como punto de partida del esquema teórico del negocio jurídico en Colombia, las cláusulas abusivas en la contratación privada, frente a las cuales no existe consenso sobre su definición, aunque sí sobre algunos de sus elementos  y finalmente se pretende dar cuenta sobre la suficiencia y efectividad de los mecanismos de protección con que cuentan las personas afectadas, en tratándose de contratación privada, pues las cláusulas abusivas revisten todo el reproche del derecho pues violan la equidad natural y generan un desequilibrio manifiesto entre las obligaciones, derechos y cargas de las partes.[4]

En Colombia, los controles a las cláusulas abusivas solo tiene regulación en el Derecho Económico que es el que representa interés para el Estado porque incide en la economía de la nación, definiendo un ámbito de aplicación restringido a los consumidores y trabajadores,  pero se guarda absoluto silencio en los demás campos  . Por tanto tiene como propósito esta investigación analizar el desarrollo de la jurisprudencia y la doctrina en el campo privado y si dicho desarrollo ha sido suficiente para que nuestros jueces resuelvan de manera óptima los múltiples conflictos que hoy día se presentan, y se presentarán hacia el futuro, frente a la ausencia de una regulación positiva.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PLANTEAMIENTO Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

 

Planteamiento del problema jurídico.

 

Es tarea del estado – a través del ordenamiento jurídico-  establecer reglas para la vida en común en la sociedad, pero la estructura social permite que sean los propios interesados quienes creen la regulación apropiada para el caso. Para wolf, citado por Rezzónico, la característica sobresaliente de la autonomía privada consiste principalmente en que el orden jurídico no solo garantiza la autodeterminación sino que inviste la decisión de los particulares, lograda en libertad, de obligatoriedad jurídica[5]. Por ello dice con un sentido muy general, que el negocio jurídico (contrato) encuentra su fundamento en la autonomía privada.

El artículo 13 de  nuestra Constitución Nacional  consagra el principio de libertad e igualdad real y el compromiso de protección para aquellas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad. Este principio se proyecta mucho más allá, pues conjuga dos (2) derechos fundamentales para la autonomía privada, interfiriendo  en el campo de la disponibilidad privada, para en algunos casos limitar la libertad contractual. Sostiene  doctrina autorizada, que no es posible dejar completamente libre el juego de las fuerzas económicas, porque ello no conduce  automáticamente al equilibrio y armonía contractual sino que existe una amenaza proveniente del abuso de poder de individuos o grupos, pudiéndose ver que la función económica del contrato, desde el punto de vista de la libertad, se puede ver sustancialmente perturbada[6]

Dentro del panorama normativo Colombiano que habrá que indagar por la presencia de controles a las cláusulas abusivas en la contratación  que efectivamente protejan a la parte débil del contrato entendiendo, como hay que hacerlo, que la relación contractual que los vincula se estructura con la intervención de dos sujetos que, en algunos de los casos, no se encuentran en igualdad material. De un lado, la parte fuerte desde el punto de vista técnico y económico, quien ostenta una posición de ventaja indudable dado su mejor y mayor conocimiento  y en especial del clausulado del contrato, generalmente de contenido predispuesto, y en el otro extremo, una parte débil, que posee escaso poder de negociación y en esa medida su participación en la discusión y configuración del contrato es prácticamente ninguna.

 

La reciprocidad en la contratación es el norte que persigue toda contratación en el marco de un derecho que se proclame justo. La cuestión tiene que dilucidarse optando por concluir que un derecho justo y en consecuencia el contrato justo es el que ha sido celebrado y ejecutado de acuerdo al ordenamiento jurídico, ordenamiento que se configura no sólo con las leyes, sino y sobre todo, con los principios del derecho, dentro de los cuales resultan de gran importancia los atinentes a la justicia contractual, es decir los relacionados con la buena fe, los relativos a las prohibiciones del enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho, la teoría de la imprevisión y todos aquellos que busquen la protección de quienes por alguna circunstancia no se encuentren en condiciones de igualdad real frente a otros.

 

La tesis de la AUTONOMIA y LA LIBERTAD CONTRACTUALES  en una concepción exclusivamente liberal de la capacidad contractual,  presupone que en las relaciones privadas que  las partes se encuentran en igualdad formal, y es allí donde se protege la autonomía de la voluntad, pero tratándose de casos de indefensión o subordinación es clara la posibilidad de intervención del Estado, a través de los diferentes controles existentes,  entre ellos la intervención, del juez constitucional, como se demostrará durante el desarrollo de la investigación.

 

Cabe preguntar entonces: ¿Cuáles son los controles a las cláusulas abusivas en la contratación privada? ¿Contamos con tales instrumentos y en caso afirmativo, son suficientes y eficaces?  

 

Justificación del problema de investigación.

 

La importancia del contrato está suficientemente demostrada, desde su función económica, como piedra angular del sistema jurídico colombiano da.

 

Si bien es cierto, como acaba de anotarse, que la contratación resulta ser un mecanismo muy importante para el desarrollo económico y con clara relevancia social, cabe puntualizar si el conglomerado de consumidores o usuarios del mismo se halla eficazmente controlado frente a los pactos que en virtud de la autonomía contractual, pueden llegar a estipular las partes.

 

Para lograr el propósito que se deja señalado, la investigación abordará el estudio y análisis de la  normatividad mencionada, se acudirá a la legislación extranjera, principalmente chilena, se rastreará la jurisprudencia  colombiana y foránea, la doctrina patria y los tratados de autores internacionales.

 

 

 

 

 

 

        

 

OBJETIVO GENERAL

 

 

Analizar  si las normas de los Códigos Civil y de Comercio colombianos, la jurisprudencia y doctrina nacionales garantizan la protección de los derechos de la parte débil del contrato, vale decir si existen mecanismos eficaces y suficientes de control al clausulado privado,  o si por el contrario, no existe ninguno.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OBJETIVOS ESPECIFICOS

 

Propongo los siguientes objetivos específicos:

 

a)    Desarrollar teóricamente el estudio de las cláusulas abusivas  en el contrato privado y el estado actual de la doctrina y la jurisprudencia nacional al respecto.

b)    Verificar la existencia, en el Ordenamiento Jurídico colombiano, de controles a la estipulación de cláusulas abusivas en los contratos privados

c)    Si con los mecanismos de control encontrados la parte débil de la contratación puede garantizar sus derechos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

HIPOTESIS

 

 

 

Tratándose de contratación privada poca o casi ninguna regulación existe  en Colombia frente a la estipulación de cláusulas abusivas en los contratos, por lo que los resultados de esta investigación desarrollarán el tema, delimitando el concepto de cláusulas abusivas y buscando los controles existentes a la estipulación de las mismas.

 

Por tal motivo, se espera que los resultados de la investigación permitan establecer los mecanismos concretos  de control a las cláusulas abusivas en la contratación privada, la protección para aquellos contratantes que, en las relaciones que entablan en el mercado, deben enfrentarse a la suscripción de contratos  que en no pocas ocasiones incluyen este tipo de clausulado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

METODO

 

 

              

Al estar centrada la presente investigación en determinar la existencia de  cuáles controles existen  a las estipulaciones de cláusulas abusivas en la relación contractual privada en Colombia para la defensa de sus intereses jurídico-patrimoniales  nos ubicamos en una investigación de naturaleza descriptiva e instrumental

 

La metodología que se asumirá contiene actividades intelectuales consistentes en la revisión, selección y análisis de fuentes documentales (referidas a textos doctrinarios, material jurisprudencial y cuerpos normativos). Posteriormente, y luego de su lectura, la síntesis de las mismas mediante la elaboración de fichas bibliográficas, que permitan acceder a la información recopilada de manera ordenada.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

MARCO TEORICO

 

El contrato, como se ha dicho, constituye un pilar esencial  del derecho económico. Regulado profusamente en nuestros Código civil y de Comercio y en leyes especiales. El Código Civil (art. 1.495), con ciertas deficiencias expresa que el contrato o convención  es una acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa; en cambio la definición dada  por el Código de Comercio sigue la orientación de modernos juristas al anotar en su artículo        864 que el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial.

 

El contrato fundado en el principio de la autonomía privada desde el punto de vista jurídico, implica el poder de crear normas no de manera absoluta sino dentro de los límites establecidos por la ley, por razones de utilidad pública o interés social.

 

Se dice que desde el comienzo de la codificación[7] la libertad y la autonomía tienen limitaciones que han servido para la eficacia del derecho, la estabilidad del estado,  y el desarrollo de la comunidad humana, y aunque ellas “no han podido definirse con precisión y diferenciarse unas de otras”  todas son palpadas, vividas y necesitadas permanentemente.

 

Bajo esa consideración, interesa destacar que la legislación existente presenta algunas reglas y principios que limitan la autonomía privada y en consecuencia impiden que las partes contratantes pacten cláusulas que los vulneren. Quizá los conceptos más usados son los de orden público, buenas costumbres, buena fe,  orden público económico, moralidad, salubridad, utilidad pública, etc., pero lo cierto es que la mayoría de esas reglas van dirigidas a aspectos en los que tiene real interés el Estado, el Derecho Público,  dado que influyen en la economía nacional.

 

La intervención del estado en la economía tiene como finalidad hacer efectivo el derecho de igualdad material que la carta política promueve. Existe entonces un reconocimiento explícito del mismo constituyente que permite sostener, que  relaciones económicas que regula el contrato no se estructuran siempre sobre la base de dos sujetos libres e iguales.

 

Cuando los contratos surgen como arquetipo de los contratos por adhesión, cuyo contenido predispuesto generalmente resulta o podría resultar abusivo, o cuando en la libre discusión del mismo se estipulan cláusulas abusivas, estamos frente a un acto contrario a la justicia contractual que debería garantizar. Es aquí cuando surge un problema de capital interés para el tema que pretendemos desarrollar y es el atinente al control de las cláusulas  abusivas o inequitativas de la contratación privada.

 

Los controles son precarios, razón por la cual el trabajo los abordará efectuando su estudio, pero, ante todo, propenderá por establecer el impacto que ha tenido el eventual control constitucional que surge a raíz de la Acción de Tutela desarrollada a partir de la Constitución Nacional Colombiana de 1991.

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBIOGRAFÍA

 

 

·         REZZÓNICO, Juan Carlos.  “Contratos con Cláusulas Predispuestas: Condiciones Negociales Generales”. Argentina: Editorial Astrea; 1987.

 

·         REZZONICO, Juan Carlos. “Principios Fundamentales de los Contratos”. Argentina: Editorial Astrea; 1999.

 

·         RENGIFO G., Ernesto. “Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante”  2 ed. Colombia: Editorial Universidad Externado de Colombia; 2004.

 

·         VELANDIA, Mauricio. “Derecho de la Competencia y del Consumo” Colombia: Editorial Universidad Externado de Colombia; 2008.

 

·         ESCOBAR S., Gabriel. “Negocios Civiles y Comerciales: Teoría General de los Contratos.” Colombia: Biblioteca Jurídica Dike; 1994.

 

·         PAJARO M., Nicolás. “Economía Privada y Constitucionalización del Derecho.” [Tesis de grado]. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho; 2006.

 

·         CARDENAS M., Juan Pablo. “La Protección del Contratante y la Evolución del Derecho Contemporáneo.” En: Responsabilidad Civil y del Estado #9. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. Medellín: Librería Jurídica Sánchez,  2000;  p. 41-92.

 

·         YESPES RESTREPO, Sergio. “Las cláusulas abusivas en el contrato de seguro: ¿validez de las claims made en el seguro de responsabilidad civil?” En: Responsabilidad Civil y del Estado Nº 8. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, 2000.

 

·         LAGUADO G., Carlos A. “Condiciones Generales, Cláusulas Abusivas y El Principio de La Buena Fe en El Contrato de Seguro.” En: Universitas. 2003.

 

·         PIZANO W., Carlos. “La Eficacia del Control de las Cláusulas abusivas en el Derecho Chileno.”  En: Universitas; 2004.

 

 

·         Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-222/04. Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynettt.  Marzo 8 de 2004. Dte. JOSE ISAAC contra COOPERATIVA COOPSERP.

 

·         Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-1165/2001. Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra. Noviembre 6 de 2001. Demandante oculto para proteger derecho a la igualdad contra Aseguradora Solidaria.

            

·         Corte Constitucional Colombiana. Sentencia  T-118/02. Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. Diciembre 9 de 2002. Demandante: Fundación para Limitaciones Múltiples contra Compañía Seguros La Previsora.

 

·         Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-763/05. Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. Julio 21 de 2005. Demandante Pedro Enrique García Romero contra Banco Superior.

 

·         Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-375/97. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Agosto 14 de 1997. Demandante Marcelino Rodríguez Rojas. Contra Terpel Sur S. A.

 

·         Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-517/06. Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra. Julio 7 de 2006. Demandante Mariela Cujervo Cruz contra La Previsora S. A., Liberty S. A. y Seguros del Estado S. A.

 



[1]  MAYORGA, Fernando. “Codificación de la Legislación en Colombia. Procesos de Unificación del Sistema Jurídico” En: Revista Credencial Historia Nº 148, 2002. Se encuentra en http://www.lablaa.org/blaavirtual/revistas/credencial/abril2002/codificacion.htm

 

 

[2] PAJARO M., Nicolás. “Economía Privada y Constitucionalización del Derecho.” [Tesis de grado]. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho; 2006, p. 14.

 

[3] “Cada persona,  en efecto, es sujeto de derechos y obligaciones, y en la medida que se considere capaz, es libre de administrar su propiedad privada y disponer de ella de la manera que le parezca mejor. Considerado el negocio jurídico como medio de intercambio económico y de satisfacción de necesidades individuales, el Derecho privado consagra y protege la libertad de cada sujeto, sobre todo en algunas de sus concreciones más importantes. Así, se considera  a cada sujeto libre de determinar si utilizará la herramienta de derecho privado y cómo lo hará: libertad de contratar o no, de elegir con quién contratar, de determinar el tipo más adecuado para la satisfacción de sus intereses, de fijar el contenido del acuerdo, de celebrar el negocio por sí mismo o por medio de un tercero, de escoger la forma en que se expresará el consentimiento, de prevenir y realizar la terminación del acuerdo. Es decir, reconoce autonomía a la persona para que ella determine libremente la reglamentación que sirva de la mejor manera posible a la consecución de su máximo beneficio. PAJARO. Ob. Cit., pp 38 y n39.

[4] LAGUADO G., Carlos A. “Condiciones Generales, Cláusulas Abusivas y El Principio de La Buena Fe en El Contrato de Seguro.” En: Universitas. 2003.

 

[5] REZZONICO, Juan Carlos. “Principios Fundamentales de los Contratos”. Argentina: Editorial Astrea; 1999, p. 345.

 

[6] REZZONICO, Juan Carlos. “Principios Fundamentales de los Contratos”. Argentina: Editorial Astrea; 1999, p.222.

 

[7] ESCOBAR S., Gabriel. “Negocios Civiles y Comerciales: Teoría General de los Contratos.” Colombia: Biblioteca Jurídica Dike; 1994, p.241

 

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