LA INSTITUCION DEL ABUSO DEL DERECHO

LA INSTITUCION DEL ABUSO DEL DERECHO[1]

Gloria Beatriz Serna González[2]

ABSTRACT: En la interpretación y ejecución de los contratos  la figura del abuso del derecho ha sido poco estudiada y desarrollada a la hora de la instrumentalización de las relaciones contractuales. Los textos legales son muy someros y ninguno define ni siquiera lo que debemos entender por abuso del derecho y mucho menos se detallan sus características. La doctrina ha sido caótica. Por ello es oportuno abordar en primer lugar una aproximación al tema.

PALABRAS CLAVES: derecho, emulación, inmisión, derecho subjetivo, ejercicio del derecho, relatividad del derecho, abuso del derecho, ilicitud

 

Introducción

El Derecho, entre otras funciones, sirve de instrumento para organización social, para lo cual a través de normas regula las conductas admitidas o se limitan otras.

El ejercicio sin control de los derechos en esa organización social se constituye en una amenaza para la justicia, que es precisamente el fin esencial de todo sistema jurídico.

La doctrina y la jurisprudencia para controlar  esta amenaza,  desarrollaron la institución del abuso del derecho. Se trata de un principio general del derecho: nadie puede ejercer un derecho o abstenerse de hacerlo, si con ello causa perjuicio a otro.

El tema se ha desarrollado entre intensos debates doctrinales y marcada elaboración jurisprudencial. La noción de abuso del derecho se conoce a principios del siglo XX, con pretensión de instituto jurídico, pero su reconocimiento no ha sido pacífico, porque un sector de la Doctrina la ha negado mientras que otro sector la ha aceptado. Pero no  podemos desconocer su importancia frente a la nueva visión filosófica y social de nuestros tiempos.

Los derechos pueden ser utilizados, no en atención a un objeto cualquiera sino únicamente en función de su espíritu, del papel social que están llamados a desempeñar; no pueden ser ejercitados sin más, sino para un fin legítimo  y por razón de motivo legítimo; que en ningún caso pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la mala fe, o de la voluntad de perjudicar injustificadamente  a un prójimo.

 

1.    Breves antecedentes históricos de la figura del abuso del derecho.

 

Se disputan el nacimiento de la teoría del abuso del derecho,  Roma y Francia. Y mucho al respecto se ha discutido por la Doctrina.

 

Quienes niegan el origen de la teoría del abuso del derecho en el Derecho Romano, argumentan que los romanos resolvieron muchos casos, donde se usó anormalmente el derecho,  con fundamento en el principio de la equidad. Quienes contrario a lo anterior, adjudican el origen de esta figura en el Derecho Romano, parten de la base que nació  en los planteamientos realizados a la relatividad de los derechos.

 

 

Para Ordoqui (2010):

 

En realidad la teoría del abuso del derecho comienza por la elaboración jurisprudencial en Francia.  A partir de 1804, la jurisprudencia que representa el llamado derecho vivo, es la que por primera vez tiene que encarar la resultancia del ejercicio abusivo del derecho. Son famosas las sentencias de Colmar y de Lyon, correspondientes a los tribunales de aquellas ciudades. Con la sentencia del 2 de mayo de 1855  se dio el germen de lo que sería el abuso del derecho al limitar el derecho de propiedad, eje sobre el cual giraba fundamentalmente la codificación del siglo XIX… En 1856, o sea, un año después,  en una sentencia que se dicta en un Tribunal de LYON en que se sanciona al propietario que había instalado una bomba de agua para succionar el agua existente en el subsuelo de su heredad, con la única finalidad de perjudicar al vecino, que dependía también de esta agua. El agua era succionada por quien ejercía abusivamente su derecho, y no era utilizada sino que la dejaba perder en el río. Como se ve, en lo expuesto en estas dos sentencias estuvo el origen de la teoría del abuso del derecho, que luego, sobre esta casuística, fue construida por la doctrina más sobresaliente en las personas de SALEILES Y JOSSERAND. (p.33)

 

 

 

Por otro lado, se informa  (Rengifo, 2010) que:

 

 

Según Josserand -para quien la teoría del abuso de los derechos no es tan moderna como se piensa-, rinde homenaje a la experiencia jurídica romana por encontrar en ella la fuente generatriz de su doctrina sobre la relatividad de los derechos subjetivos: “Los prudentes habían entrevisto y aun realizado en cierta medida los conceptos de la relatividad y del abuso de los derechos, como lo atestigua la máxima Summum ius, summa iniuria. Gayo decía que ya no debemos abusar de nuestros derechos; male enim nostro iure uti nom debemus, y el derecho pretoriano en su conjunto, constituye una reacción de la equidad contra el derecho estricto, del espíritu de oportunidad y de sutileza contra el espíritu geométrico. Solo que parece que los romanos se limitaron, en esta obra de humanización y socialización del derecho, a perseguir el dolo y el fraude y a condenar la intención de causar daño; para ellos el acto abusivo únicamente era el que se cumplía con intención nociva”

 

Los derechos absolutos e irrestrictos, proclamados en la revolución francesa,  que perduraron como tales por más de un siglo, comenzaron a debilitarse en el siglo pasado. Fue la jurisprudencia francesa la que tuvo la responsabilidad de abrir camino hacia un criterio más social en el ejercicio de los derechos subjetivos.

Correspondió a JOSSERAND y a SALEILLES elaborar una doctrina que constituyó una justa reacción contra el individualismo y absolutismo jurídico,  propendiendo a una concepción más social del Derecho.

 

Se dice (Moisset, 2010)  que fue el siglo XX donde toma auge la teoría del abuso del derecho gracias a Josserand y Saleilles, éstos provocaron una total renovación al pensamiento jurídico contemporáneo y un florecimiento de la teoría, no obstante existir muchos juristas que se resistían a admitir su existencia. Acepta  que el germen de la “moderna” teoría se encuentra en la sentencia de Paulo de que “no todo lo lícito es honrado, reproducida entre las regula juris del digesto.

 

En fin la postura tradicional y prevalente (Rengifo, 2010) es que el derecho romano desconoció la figura del abuso del derecho ya que la noción de derecho en la época antigua era objetiva, porque daba a cada quien lo suyo y no se concedían facultades al individuo. Y si el derecho no era facultad, no era poder ni ventaja,  no se podía abusar de él.

 

La teoría de los actos de emulación (ejercicio de un derecho con la intención de dañar)  sería el antecedente de la noción de abuso del derecho (Moisset 2010 y Rengifo 2010). Esta teoría surgió con ocasión de las relaciones de vecindad, que tuvo un fuerte desarrollo en el derecho con el fin de prohibir el ejercicio del derecho de propiedad sin utilidad para el dueño y sólo con la intención de dañar a otro.

 

La teoría de las inmisiones, que surgió junto con la teoría de los actos de emulación, se refiere a las invasiones en la esfera jurídica ajena, pero sin intención de dañar. La teoría de inmisión determina, a su vez, un nuevo criterio que es el de la normalidad. Se consideran lícitas ciertas afectaciones que provienen de las necesidades cotidianas normales. Sólo lo extraordinario o anormal es cuestionado y posible de ser calificado como abusivo. (Ordoqui, 2010)

 

Estos cambios en el pensamiento jurídico hicieron que con posterioridad al Código de Napoleón de 1804 se comenzara a regular el abuso del derecho.

 

Colombia no fue la excepción. En el decir de Tamayo (2007), en un principio la jurisprudencia colombiana encontró en el artículo 2341  del Código Civil el fundamento legal para introducir en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad civil por el abuso del derecho.

 

La teoría del abuso del derecho ha sido acogida en la jurisprudencia colombiana. “La sentencia del 19 de Mayo de 1941 cita la que la Corte pronunció en 1899 en que, sin nombrar  aún la figura del abuso del derecho, la presintió para nuestra jurisprudencia e indicó su ajustamiento para nuestro sistema legal” (ob cit., 2007).

 

 

2.    Diferentes teorías sobre el abuso del derecho.

 

 

Son principalmente dos (2) concepciones las que se han expuesto  para desarrollar la figura del abuso del derecho: la subjetiva, que parte de que el acto es abusivo cuando existe un obrar doloso o culposo del sujeto y, la objetiva  que atiende a los fines de la norma jurídica, y se estima que el acto es abusivo cuando se exceden o se violan esos fines. Dentro de estas dos (2) corrientes se identifica el criterio mixto.

 

a)    Concepción subjetiva.

 

·         El sector más importante de esta concepción subjetivista, entiende  que el ejercicio de un derecho es abusivo cuando se actúa con la intención de perjudicar al prójimo. Se parte por tanto de una actitud dolosa de quien ejercita las prerrogativas o facultades que surgen de la norma con el propósito de causar daño a un tercero.  Esta teoría  coincide con la de los “actos de emulación”, elaborada por los glosadores en la edad media.

 

El principal exponente de esta concepción es Georges Ripert  quien acepta la existencia de esta figura, solo cuando el titular de un derecho, ejerciendo un acto en principio irreprochable, lo hace con la única y exclusiva intención de causarle daño a un tercero. Parte de la intencionalidad como fundamento del abuso del derecho.

 

Se le reprocha a esta concepción en la dificultad para probar la intención de perjudicar, además de asimilar el acto abusivo a ilícito, por lo que los detractores de la teoría del abuso del derecho tendrían argumentos para indicar que no se requiere de la institución del abuso del derecho, pues resultaría suficiente resolver el caso con las normas de responsabilidad.

 

Uno de los detractores de la teoría del abuso del derecho es Marcel Planiol (Tamayo, 2007), para quien el abuso del derecho es un falso problema, un procedimiento inventado por los juristas de un cierto momento histórico, para atenuar los efectos del ejercicio del derecho de propiedad, porque de darse abuso del derecho, esa conducta se debe regir por la teoría tradicional de la responsabilidad civil.

 

 

·         Otro sector ya no se refiere a la intencionalidad como fundamento del abuso del derecho, sino que solamente requiere que el actuar del sujeto sea culposo. Es un criterio técnico soportado en los principios tradicionales. La culpa entendida como error de conducta en que no hubiera incurrido una persona prudente y diligente. Basta haber ejercitado un derecho de manera perjudicial para un tercero sin interés para sí mismo. Los hermanos Mazeaud formularon este criterio.

 

También en este sistema de la culpa la asimila acto ilícito.

 

 

·         Otro sector dentro de los subjetivistas habla de la falta de interés serio y legítimo, o también denominada fórmula económica. “Los derechos-afirman los sostenedores de este criterio- se conceden a los individuos para la consecución de determinados fines económicos. Cuando en el ejercicio de un derecho se desprende un perjuicio para un tercero, sin que aparezca del lado del titular un interés serio y legítimo es forzosa la reparación. (Parra, 1997 p.37) se indica que citando a Francisco Tafur Morales en la Nueva Jurisprudencia de la corte 2ª ed

 

 

b)   Concepción objetiva.

 

 

·         El enfoque objetivo se aleja de consideraciones personales, debiéndose marcar  los límites que marcan el exceso en el ejercicio del derecho  y propone pautas de definición de los límites, que son los que finalmente definen el abuso. Está fundada en el desvío de la finalidad social de los derechos. Según Josserand, los derechos subjetivos no siempre son absolutos y la mayoría de las veces deben cumplir una función social. Cuando se carece de un interés legítimo y se desvía la finalidad social del derecho, causando con ello daño a un tercero, entonces según este autor, hay abuso del derecho.

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c)    Concepción Mixta:

 

·         Propuesta por Josserand, al considerarse que no existe oposición entre los subjetivistas y los objetivistas, sino que son enfoques que se pueden complementar.

 

Se indica este criterio como el que en la actualidad tiene mayor acogida por la doctrina para identificar una conducta como abusiva, pues si falta interés o es ilegítimo, se está empleando el derecho en forma irregular o abusiva.

 

Como lo indica Moisset (2010) en unos casos, con criterio amplio se establece la alternativa y el acto se considera abusivo cuando se comprueba la presencia del elemento subjetivo (dolo o culpa), o en su defecto, la del elemento objetivo (ejercicio irregular), considerándose que cualquiera de ellos es suficiente.

 

Para TAMAYO (2007) en la teoría del abuso del derecho  debe existir al mismo tiempo intención dañina y la falta de interés serio, pues si falta alguno de estos elementos no habría abuso del derecho, y debiera buscarse otra clase  la responsabilidad.

 

 

 

3.     Relatividad del ejercicio de los derechos.

 

El concepto absolutista  del derecho es propio de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789. Este enfoque hoy ha sido prácticamente abandonado porque derecho no se realiza o ejercita en el vacío sino en un medio social, en una comunidad organizada donde se debe proteger que cada derecho sea usado para el fin o función para el que fue creado. Se pasa a asumir que el derecho es algo más que forma y responde a un fin que se debe acatar en su ejercicio.

 

Ha habido una quiebra en la tesis del predominio de la voluntad de los particulares, posición propia de la época del liberalismo e individualismo. Ese enfrascamiento económico y socio jurídico del voluntarismo ha concluido ante el avance del solidarismo. (Rezzónico, Juan C., 1987. p. 330)

 

La problemática del abuso del derecho en la modernidad se ha centrado en la necesaria ponderación de los intereses en juego y en conflicto, debiéndose  priorizar, en muchas ocasiones lo uno sobre lo otro.

 

Como lo dice Moisset (2010) para poder entender el tema de un posible exceso o irregularidad en el ejercicio de un derecho, debe encararse la situación no sólo desde el punto de vista del que ejerce el derecho sino también del que debe soportar las consecuencias de tal ejercicio.

 

Se concluye que hay abuso del derecho cuando no se respetan las exigencias de equilibrio y razonabilidad entre las ventajas de una parte y los intereses sacrificados de otro derecho, siendo preponderante la concepción de la buena fe como instrumento de control de la conducta debida, llegándose a la aplicación de principios como el de la solidaridad y la cooperación como orientadores en el ejercicio de los derechos.

 

Y es aquí donde encontramos concepto de la relatividad del ejercicio de los derechos. La teoría de la relatividad del ejercicio de los derechos tiene por fin no solo lo social sino flexibilizar la norma en su encuentro con la realidad, lubricando posibles roces entre la ley y la coexistencia social.

 

La conciencia de la dimensión social de la persona y la necesidad de proteger a otras en el momento en que se ejercen los derechos determinó que se planteara la conveniencia de marcar límites dentro de los cuales el ejercicio del derecho es lícito y cuándo no lo es. Estos límites indican la relatividad de los derechos, los cuales pueden ser internos y externos.

a.    Internos o naturales parten de considerar el fin o la función del derecho en su propia estructura y razón de ser.

 

b.    Externos, pero dentro de lo jurídico, están marcados por la vigencia plena de la buena fe, la equidad, el orden público, las buenas costumbres, los criterios de lo razonable y lógico en con sideración de las circunstancias del caso.

Así las cosas, los derechos subjetivos confieren a su titular una situación de poder, que no es absoluto sino que está limitado por los fines o valores para los que fue conferido el derecho.

           

 

4.    La buena fe, como límite en el ejercicio de los derechos.

 

 

Es un principio general del derecho con vigencia indiscutida en el derecho contractual y en el extracontractual. Es un principio universal que sirve para crear, interpretar e integrar todo el ordenamiento. (Valencia, 2007. p.324)

 

La doctrina uniformemente considera que la buena fe, en sentido jurídico se ha incorporado al derecho en dos sentidos: uno subjetivo, y otro objetivo.

 

En el sentido subjetivo, la buena fe se refiere a la intención con la que obran las personas o la creencia con que lo hacen, por lo cual se le llama buena fe – creencia. Y en sentido objetivo, la buena fe actúa como regla de conducta, es una estándar jurídico que orienta la actuación ideal del sujeto, por lo cual se le llama buena fe- lealtad. (Soto, C. y Mosset, J. 2009, p. 90)                                                                             

 

El rol fundamental  de la buena fe subjetiva es otorgar derechos, mientras que la buena fe objetiva es imponer deberes.

 

Si vamos a verificar  intereses que se oponen y que pueden estar sustentados en abuso, lo relevante es poder calificar las conductas asumidas y en ello la exigencia de proceder de buena fe puede  evidenciar la existencia conductas abusivas. Es contrario a la buena fe, la conducta que supone abuso del derecho., o que causa un daño injustificado.

 

El principio general de la buena fe, en su proyección objetiva como norma de conducta debida, honesta, leal, transparente y de colaboración, es  uno de los fines más importantes para fijar el contorno dentro del cuales, el ejercicio de un derecho es posible y correcto y, particularmente, cuando debemos ponderar el ejercicio de un derecho sobre otro, delineándose si existió o no abusividad en su ejercicio, con lo que corroboramos la relatividad en el ejercicio de los derechos.

 

 

 

 

5.    Presupuestos para la configuración del ejercicio abusivo de un derecho

 

Se requiere:

 

a)    La existencia de un derecho subjetivo, que en principio se ejerce en el marco de licitud, pero que puede volver ilícito y afectar intereses ajenos. No se lesiona un derecho subjetivo de tercero sino que se lesiona  un interés que carece de protección normativa concreta. Este interés está protegido con principios generales como la buena fe y otros.

b)    Ejercicio del derecho subjetivo y conflicto con el derecho ajeno. Se trasgrede es un deber genérico implícito en todo derecho subjetivo, consistente en el respeto debido a principios generales del derecho que marcan la conducta debida al ejercer el derecho.

c)    Ejercicio del derecho subjetivo en forma irregular, antisocial o inmoral, pues se aparta de la buena fe, lo moral o lo socialmente admisible.

d)    Afectación de un interés ajeno no tutelado por una norma específica, que supone un daño relevante. Ese daño debe tener entidad.

e)    Existencia de relación causal entre el ejercicio del derecho y la afectación del interés ajeno.

f)     Daño imputable al que ejerce el derecho por proceder dolosa o culposamente, por haber usado el derecho en forma anormal, irracional o irregular, porque procedió sin interés o interés legítimo, o sin necesidad o utilidad, porque se apartó de las buenas costumbres, porque se actuó con desvío del fin que es propio del derecho que se ejerce, o porque se lesionó sin justa causa un derecho de un tercero.

g)    En su autonomía estructural, el abuso del derecho no exige necesariamente la calificación de la conducta como culposa o dolosa, exige es la contradicción del ejercicio de un derecho con sus fines.

 

 

 

 

 

 

Conclusión

 

Bajo la denominación de Abuso del Derecho se ha elaborado una teoría que ha demostrado una trascendencia incuestionable. La necesidad de un control  para impedir las conductas ilegales o aparentemente conformes a la norma, pero excediéndola indirectamente, es irrefutable, pues no de otra manera se puede garantizar  el uso pacífico y útil de los derechos, frente al exceso producido por su ejercicio incontrolado.

La institución del abuso del derecho surgió como una respuesta al marcado individualismo de otras épocas, herencia de la Revolución Francesa, que causaba daño injusto bajo el presupuesto de legitimación del ejercicio de un derecho individual.  Se ha convertido en un instrumento de flexibilización y adaptación dentro de la legalidad del derecho a las nuevas realidades sociales, económicas, tecnológicas que hoy vivimos y que se vivirán en el futuro, pues el derecho no es solo para individuos aislados sino para personas que viven en sociedad y que requieren de  poner en vigencia valores solidarios que tiendan al bien común.

 

Referencias

Ordoqui Castilla, Gustavo. (2010). Abuso de Derecho. 2e. Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Editorial Ibañez. Bogotá.

Rengifo García, Ernesto. (2010) El abuso del derecho. Artículo. Recuperado el 31 de Octubre de 2010, de   www.garridorengifo.com/.../doc/El%20Abuso%20del%20Derecho.pdf

 

Moisset de Espanés, Luis. (2001).  El Abuso del Derecho.  Artículo.  Recuperado      el 1º de noviembre de 2010, de http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artabusodelderecho.pdf

 

Tamayo Jaramillo, Javier. (2007). Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. 2e. Legis. Bogotá.

Parra Benitez, Jorge. (1997). Manual de Derecho Civil. Personas, Familia y Derecho de Menores. 3e. Temis. Bogotá.

Rezzónico, Juan Carlos (1987). Contratos con Cláusulas Predispuestas. Condiciones Negociales Generales. Astrea. Buenos Aires.

Valencia Restrepo, Hernán. (2007) Nomoárquica, Principialística Jurídica o Filosofía y Ciencia de los Principios General del Derecho.4e. Comlibros. Medellín.

Soto Coaguila, Carlos y Mosset, Jorge. (2009), El contrato en una Economía de Mercado. 2e. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá.

 

Gaviria Gutiérrez, Enrique. (1989). Lecciones de Derecho Comercial. El Abuso del Derecho. Controversia sobre la Justificación de la Teoría. 3e. Dike. Medellín.

Santos Ballesteros, Jorge. (2008). Instituciones de Responsabilidad civil. Tomo II. 2e. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá.

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EL ABUSO DEL DERECHO por LINO RODRIGUEZ ARIAS BUSTAMANTE. Ediciones Jurìdicas Europa America. Buenos Aires 1971.

 

INTRODUCCION

“El legislador debe prestar atención debida a las mutaciones de la materia social a fin de evitar, en lo posible, inadaptaciones entre el campo de la realidad social y la jurídica. Por eso la teoría del abuso del derecho surge para llenar nuevas necesidades en la sociedad, nacidas al amparo de prerrogativas legales que se instrumentalizan de manera abusiva. Esta situación se produce como consecuencia de la crisis del derecho, concebido como fórmula rìgida y severa, desprovisto  - según Luis Washington Vita- del majestuoso edificio de la justicia. De aquí que se conciba el abuso del derecho, como la idea de justicia puesta al servicio del derecho[1]. Este desajuste entre el orden jurídico y el principio (p.7) se manifiesta con mayor intensidad en la institución de la propiedad.—Tèngase en cuenta que la legislación de la propiedad está inspirada en la doctrina del Còdigo Civil napoleónico… p. 8…Precisamente la existencia a favor de algunos derecho del jus abutendi, que facultaba a sus poseedores para abusar de las cosas sobre que recaían aquéllos de la manera más absoluta y general[2], hizo nacer en el campo jurídico la distinción entre derechos absolutos y relativos, incluso viendo en la misma una diferencia de naturaleza, lo que han negado, entre otros, Demogue.[3]--- Este absolutismo de los derechos subjetivos se expresa en el derecho real por excelencia, o sea en el derecho de propiedad, cuyo carácter absoluto provoca la reacción de la teoría del abuso del derecho, que según Josè Calvo Sotelo, significa la oposición que a fines del siglo XIX se produce contra el influjo pulverizador del liberalismo individualista[4]. Como precursores de esta teoría pueden señalarse a tres comentaristas del artículo 1832 del código civil francés: 1º Toullier, quien decía –encontrando un precedente de interpretación para dicho artículo en el 36 del código Civil prusiano- que no puede incurrirse en falta cuando se hace lo que se tiene derecho a hacer; pero agregaba: “a menos de que se excedan los justos límites de su derecho y se observe claramente que (p.9) entre varias maneras de ejercitarlo, se haya escogido, con propósito de dañar a otro, la que podría serle perjuidicial”; 2º Lorombière, que llegó a la misma conclusión; 3º Sourdat[5]-- La propuesta contra la tesis individualista lleva a una concepción opuesta. Es por ello que Josserand sitúa en primer plano los derechos sociales y, por ende, condiciona la vivencia de los derechos subjetivos a su vida en sociedad; es decir, que el origen real de los derechos del hombre se encuentra en lo social, no teniendo otra razón de existir aquéllos más que para asegurar el funcionamiento de la vida colectiva. De esta manera sostiene el ilustre jurista francés, que hay que oponer la concepción de los derechos absolutos la de su relatividad, en cuando que son concedidos, exclusivamente, en vista de su función social.---Se debe a la doctrina jurisprudencial, principalmente, la preocupación por perfilar la teoría del abuso del derecho a través de sus fallos – haciéndola extensiva, tanto al dominio del derecho civil –poder familiar, propiedad, contratos, ejercicio del acciones procesales- como al derecho público y administrativo- reglamentación de las libertades individuales y corporativas- y, en fin, al derecho internacional privado y público. (p. 10).--- La teoría del abuso del derecho se propone, desde su nacimiento, la reincorporación de la justicia al orden jurídico; pues éste se hallaba perturbado por el ejercicio de los derechos subjetivos que lesionaban la vida social, desde el momento que de su actuación resultaba un daño para tercero, preciso de ser reparado.” (P 11)

 

II PRECEDENTES HISTORICOS

A)   DERECHO ROMANO: El jurisconsulto Gayo proclamaba: male enim nostro jure uti non debemus (no tenemos que usar mal de nuestro derecho), para justificar la interdicción de los pródigos y la prohibición a los dueños  de maltratar a sus esclavos. Así M. Charles Appleton ha podido decir de esta teoría, o sea del abuso del derecho: “Es tan poco moderna que sobre ella reposa toda la evolución del Derecho Romano, yendo del derecho estricto hacia la equidad”; es decir, desde las XII tablas hasta la afirmación de Paulo: “Non omne quod licet honestum est” (no todo lo que es lícito es también honesto, a saber, no podemos hacer todo lo que nos da la gana).

 

Es por lo que podemos afirmar que si los romanos no conocieron en su terminología jurídica el concepto “abuso del derecho”, no es menos cierto también, por lo acabado de exponer, que es el pretor quien introduce  esta teoría ordenando al juez decida en ciertos casos “quidquid dare facere oportet ex file bona” p. 13 (qué cosa hay que dar o hacer de buena fe),  o bien, “ut inter bonos bene agere oportet etsine fraudatione” (para que entre buenos se actúe bien y sin engaño), teniendo en cuenta la moralidad, los usos del comercio, las circunstancias particulares del caso…

 

La “exceptio doli generalis” constituyó un medio contra el abuso de los derechos en cuanto se oponía para impedir que un perjuicio material, revestido de un derecho simplemente formal, triunfase sobre el buen derecho del demandante, puesto que, sobre todo, la intención de dañar encuentra su reprobación por parte de los juristas, por ser ella contraria al sentido económico de los derechos… p.14

 

B)   DOCTRINA DE LA AEMULATIO. Los conflictos  de derechos a que había lugar por la coexistencia de fundos vecinos, originaría en la Edad Media l doctrina de los actos “emulativos” fundada por Cino de Pistoía y que aparece como antecedente de la teoría del abuso.

La “aemulatio” consistía en al ejecución de un acto “ánimo nocendi”, intención dañosa que inspiraba el ejercicio de un derecho, siendo determinado, generalmente, por un ánimo de envidia, celos, malignidad, despecho; si bien puede ser susceptible el acto bueno, la imitación de la virtud.

Fueron los sabinianos quienes combatieron las reglas que se dieron para oponerse a los actos maliciosos en el ejercicio de los derechos, mientras que los proculeyanos propugnaron por la consagración de las normas de la “aemulatio”, Riccobono nos dice cómo en el período postclásico termina imperando el criterio de los segundos, o sea de los proculeyanos, viendo en ello la influencia de la ética cristiana que condujo, en el Medioevo, la máxima evangélica que estima ilícito negar  lo que a uno es útil y no daña al que lo pueda conceder…p.17 …Es en el Digesto.. donde aparece por primera vez la expresión aemulatio… p. 19  Fadda y Bensa critican la opinión de Pernice, quien recuerda desde los ejemplos dados por antiguos jurisconsultos que las interpolaciones de los compiladores no constituían una verdadera novedad, sino sólo que la aplicación de un principio de equidad…p. 20

C)   DERECHOS CANONICO Y  MULSUMAN. En la doctrina de los Padres de la Iglesia se contuvieron reglas de restricción al uso y ejercicio de los derechos, principalmente respecto al de la propiedad…p.21

III DERECHO COMPARADO

a)    Derecho Frances: Ya nos encontramos a Domat, quien en su libro Lois civiles dice que un propietario puede incurrir en responsabilidad si verifica un cambio en su fundo con el solo objeto de dañar a otro sin beneficio para sì.

De todas maneras, es grande la resistencia a admitir el principio del abuso del derecho, … empero la oposición parte, principalmente, del derecho revolucionario francés que proclama un individualismo exorbitante que culminaría con el absolutismo de los derechos subjetivos, teniendo su principal expresión en el derecho de propiedad.

Antes de que la teoría del derecho hubiese sido doctrinariamente expuesta, la jurisprudencia francesa ya se había negado a conocer ciertas acciones judiciales a causa de la inmoralidad del demandante… (acción de reptecion) p-27…

La teoría del abuso de los derechos es desarrollada por la jurisprudencia francesa en una doble dirección: limitando de una parte derechos con los cuales hasta este momento no había tomado contacto… p. 30 y de otra, sentado por el criterio teleológico de los derechos, o sea que mientras el Derecho romano tan solo tomaba en consideración si el acto a juzgar había sido o no malicioso, aquí se decide por la funcionabilidad o no del acto, atendiéndose, por tanto, a si las facultades legales contienen una violación de los principios fundamentales del orden jurídico, y si esta violación es generadora de daños ajenos; en pocas palabras, hay abuso de un derecho cuando su ejercicio legal es antisocial. …Precisamente, Saleilles propuso la incorporación  al código civil francés de un artículo que dijera: “Todo acto cuyo efecto sea causar un daño sin interés legítimo y apreciable para el que lo ejecuta, nunca puede ser legítimo y apreciable para el que lo ejecuta, nunca puede ser legítimo ejercicio de un derecho”…p31

En consecuencia, los derechos absolutos que en alguna medida reconoce la jurisprudencia francesa, constituyen “un último vestigio de una noción de los derechos subjetivos que hoy en día ha quedado, en general, superada” (Markovitch). La relatividad de los derechos se afianza cada vez más, ya que el individuo tiene derechos, no sólo como ser humano, sino “más bien como un miembro de un grupo social”, y, por ello, ejerce siempre “prerrogativas que son de esencia social, satisfaciendo a la vez sus necesidades y cumpliendo una función social” (Markovitch)…p.32 …

EVOLUCION DE LA DOCTRINA

La formulación de la teoría fue seguida por una  abundancia de trabajos doctrinales acerca de la materia; su necesidad social y su imprecisión jurídica constituyeron el campo apropiado para la rapidez de su desarrollo. Si en sus comienzos empezó aplicándose tímidamente al derecho de propiedad, en la actualidad se extiende a casi la totalidad del derecho privado, surgiendo -paralelamente la teoría civilista del abuso- la teoría administrativa de la desviación del poder p- 107…

CRITERIOS PARA LA CALIFICACION DEL ABUSO

 

A)   EL INTENCIONAL

B)   EL CRITERIO ECONOMICO

C)   EL CRITERIO FINALISTA

D)   CRITERIO MIXTO